Jusqu’ici la jurisprudence, tant interne que communautaire, a pu s’intéresser à l’obligation faite aux employeurs d’une branche de relever de l’assureur unique désigné par les partenaires sociaux dans l’accord collectif professionnel de prévoyance. Mais se pose aussi la question de l’opposabilité de l’affiliation obligatoire à tous les salariés entrant dans le champ d’un accord de prévoyance, que celui-ci soit de branche ou d’entreprise…

 Un arrêt de la cour d’appel de Limoges en date du 17 octobre 2011 éclaire sous un angle différent la question de la validité des clauses de désignation d’un organisme assureur unique pour gérer les garanties collectives de prévoyance. Jusqu’ici la jurisprudence, tant interne que communautaire, a pu s’intéresser à l’obligation faite aux employeurs d’une branche de relever de l’assureur unique désigné par les partenaires sociaux dans l’accord collectif professionnel de prévoyance. Mais se pose aussi la question de l’opposabilité de l’affiliation obligatoire à tous les salariés entrant dans le champ d’un accord de prévoyance, que celui-ci soit de branche ou d’entreprise ». Sur cette question très importante pour toutes les entreprises, Jacques Barthélémy, avocat conseil en droit social, ancien professeur associé à la Faculté de Droit de Montpellier et fondateur du cabinet Barthelemy (1965), livre son analyse à l’AEF (les intertitres sont de la rédaction).Le libre choix d’un salarié peut aisément être écarté si l’on positionne le débat sur le terrain de la libre concurrence. Au demeurant, et même si cela n’apparaît pas à première vue, on peut estimer que la question a déjà été réglée par la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE), outre que la conjonction des articles L 912.1 et L 912.2 du code de la sécurité sociale autorise à penser qu’il en est de même en droit interne (I). Plus intéressante est la question de la compatibilité de cette affiliation obligatoire avec les droits fondamentaux du citoyen tirés de la convention européenne des droits de l’Homme, spécialement de la liberté d’association. Mais ici, le débat peut être biaisé dans la mesure où l’argument avancé dans cette discipline par le demandeur repose essentiellement sur le droit de la Mutualité, alors que peuvent gérer de telles garanties d’autres assureurs (II).

I – Sous l’angle de la libre concurrence

Ceux qui, au nom du droit de la concurrence, contestent le bien-fondé d’un accord de branche désignant un assureur dont doivent relever toutes les entreprises pour gérer les garanties collectives de prévoyance, n’ont pas conscience que leur argumentation justifie le refus de salariés d’une entreprise d’être affiliés à l’organisme avec lequel l’employeur a contracté pour le même objet.Aux sceptiques, il convient d’indiquer les arguments qui justifient l’identité, au plan juridique, de ces deux situations.

 1/ D’abord, il aura sans doute échappé aux acteurs du marché de l’assurance que l’article L 912.1 du code de la sécurité sociale – qui rend licite, en droit interne, la mutualisation auprès d’un organisme unique des contributions de toutes les entreprises d’une branche destinées à financer des garanties collectives de prévoyance – est suivi d’un article L 912.2, lequel est relatif aux conditions et limites du choix d’un organisme d’assurance pour couvrir les garanties de prévoyance mises en place au niveau de l’entreprise. La justification de cet article L 912.2 ne peut évidemment se trouver que dans l’opposabilité de l’adhésion à tous les salariés parce que par définition, étant donné que le système est mis en place au niveau d’une seule entreprise, ce n’est pas de l’opposabilité aux employeurs qu’il s’agit.

Ceci conduit à rappeler que les articles L 912.1 et L 912.2 du code de la sécurité sociale matérialisent une loi d’exception dérogeant, en vertu de l’article 10 de l’ordonnance de décembre 1986 sur la concurrence, codifié en L 420.4 du code de commerce, aux dispositifs interdisant les constitutions d’entente (Article 7 codifié en L 420.1), ainsi que les positions dominantes abusives (article 8 codifié en L 420.2). Autrement dit, en droit interne, l’argument de l’atteinte à l’exigence de libre concurrence est irrecevable s’agissant de systèmes de garanties collectives obligatoires de prévoyance qui ont juridiquement la qualification d’éléments du statut collectif. Au contraire, si l’adhésion y est facultative, qu’elle nécessite une initiative individuelle, on est en présence d’une activité sociale dont le comité d’entreprise pourrait revendiquer la gestion directe au nom de ses attributions dans l’ordre social (L 2323.83 du code du travail).

Ni « entente illicite » ni « position dominante »

2/ Ensuite, il ressort d’une jurisprudence communautaire aujourd’hui bien assise que :- les accords collectifs de travail ne peuvent pas constituer une entente illicite, sous-entendu entre entreprises de la branche, en raison à la fois de leur nature (de contrat entre partenaires sociaux, qui déclinent donc la démocratie sociale) et de leur objet (l’amélioration des conditions de travail, qui s’inscrit dans l’objectif de progrès social poursuivi par l’Union Européenne). La CJUE considère de ce fait que les clauses de désignation d’un assureur dans un accord de prévoyance ne contournent pas l’article 101 du traité de fonctionnement de l’Union Européenne (TFUE).- Ces mêmes accords ne concrétisent pas davantage une position dominante, à tout le moins abusive au profit dudit assureur en raison de la finalité sociale poursuivie, mais à condition que soit poursuivi un objectif de solidarité. La CJUE considère alors que le dispositif mis en place ne contrevient pas aux exigences de l’article 102 du même traité.Les arrêts sont suffisamment nombreux – et leurs conclusions convergentes – pour qu’on puisse parler de jurisprudence constante, même si, sur certains points – et parce que certaines questions n’ont pas encore été posées aux juges de Luxembourg – subsistent des incertitudes.On notera simplement les arrêts :- Albany 21/09/1999 C 67/96 Rec. p I 5751 ;- Brenjens C 115/97 à C 117/97 Rec. p I 6025 ;- Drijvende Bokken C 219/97 Rec p I 6125 qui traitent des régimes de retraite supplémentaire, précisément des fonds de pension hollandais ;- Van der Woude 21/09/2000 C222/98 Rec. p I 711 ;- AG2R c/ Beaudout 03/03/2011 C 437/09 traitant de prévoyance collective, précisément de systèmes de remboursements de frais de santé.Dans ce dernier arrêt, la CJUE non seulement considère que la clause de désignation d’un assureur unique ne contrevient pas aux prohibitions des ententes et des positions dominantes abusives au vu de la nature et de l’objet des accords et du fait de l’objectif de solidarité poursuivi, mais encore elle admet qu’un objectif très élevé de solidarité justifie une clause de migration par laquelle les entreprises ayant mis en place des garanties similaires avant la signature de l’accord de branche sont tenues de changer d’assureur. Sur cette justification et ce droit, cf. Jacques Barthélemy « clause de désignation et de migration au regard du droit communautaire de la concurrence » JSL 24/03/2011 n°296 et surtout « Clause de désignation et droit de la concurrence » Droit Social juin 2011, p 853.Concurrence et solidarité3/ Enfin et plus fondamentalement, une réflexion de fond a été conduite en doctrine sur les conditions de la compatibilité entre exigences du droit de la concurrence et objectif de solidarité. On notera à cet égard tout spécialement J.J. Dupeyroux « les exigences de la solidarité » Droit Social 1990, n°11 p 742.Les accords ayant comme objet de seulement définir la nature et le niveau des garanties sont des conventions collectives de travail dans la mesure où, par le biais du provisionnement des engagements, les avantages consentis aux salariés sont non seulement individualisables mais encore acquis durant l’exécution du contrat de travail ; la rente pouvant être allouée postérieurement à sa rupture est alimentée par un capital individualisé constitué précédemment. En pareil cas, le principe d’égalité de traitement, dégagé par la jurisprudence, doit être pleinement respecté. Mais les parties d’un accord de prévoyance peuvent poursuivre un objectif de solidarité.Il ne s’agit pas alors d’une solidarité interprofessionnelle et généralisée du type de celle mise en œuvre dans la retraite complémentaire obligatoire ; celle-ci positionne le régime dans le champ de l’intérêt général et écarte d’autant plus la qualification d’entreprise des institutions gestionnaires que les accords fondateurs mettent en œuvre les modalités d’application du droit légal à une retraite complémentaire (Loi du 29 décembre 1972, codifiée aujourd’hui en L 921.1 et 2 du code de la sécurité sociale). Ces régimes relèvent donc du premier pilier de la protection sociale, au même titre que les régimes de base : au demeurant, se substituant à eux par certains aspects (en particulier du fait de la faiblesse de la pension du régime général et de la limitation de son assiette au plafond de sécurité sociale), Ils entrent dans le champ du règlement 1408.71 relatif à la coordination, au plan européen, des régimes de sécurité sociale dans la perspective de la libre circulation des travailleurs, c’est-à-dire des articles 39 à 51 du traité dans sa formulation initiale.

La dispense d’affiliation n’est pas déterminante

La solidarité est ici seulement professionnelle. Elle se manifeste – dans la mesure ou les droits de base sont, du fait du recours à la technique assurantielle, individualisés à partir du provisionnement des engagements – par des droits non contributifs, une politique de prévoyance, une action sociale, etc ; ces avantages nécessitent la constitution d’un « pot commun » par la mise en œuvre d’une mutualisation unique (peu important la désignation éventuelle de plusieurs opérateurs) sur laquelle les « travailleurs intéressés », expression de l’ancien article 44 du décret du 8 juin 1946 pris en vertu de l’article « L4 » de l’ordonnance de 1945, texte abrogé du fait de la loi Evin du 31 décembre 1989 dont l’objet principal était la transposition, en droit interne, des directives vie et non vie sur la libre prestation de services en matière d’assurance collective des personnes. La solidarité se manifeste aussi – mais pas seulement comme certains veulent le croire – par un taux uniforme de cotisations, lequel permet de gommer les écarts liés à des réalités différentes du risque entre les différentes entreprises. (Jacques Barthélemy « solidarité et accord de protection sociale complémentaire » in « analyses juridiques et valeurs en droit social » Études offertes à Jean Pélissier – Dalloz 2004)Bref, en se positionnant sur le strict terrain de la libre concurrence, la prétention d’un salarié entrant dans le champ d’un accord collectif de prévoyance de s’exclure de l’obligation de relever de l’assureur désigné ne peut prospérer. Au demeurant, cela résulte expressément, s’agissant du droit communautaire, d’un des arguments de l’arrêt Albany de 1999 qui est, en la matière, le socle de toute la jurisprudence. En effet, la contestation était relative à la faculté offerte aux salariés et organisée par l’accord de ne pas être intégré dans le régime, ce qui faisait disparaître le bénéfice de l’abondement patronal. De cette faculté, le juge de Périgueux s’est saisi, dans l’affaire AG2R objet de l’arrêt du 3 mars 2011, pour justifier une saisine de la cour de Luxembourg au motif que la situation de fait était différente, dès lors que la dispense d’affiliation n’était ici pas prévue. Or, dans ce dernier arrêt, la CJUE souligne que la dispense ou non d’affiliation n’est pas un élément déterminant.

Une « convention collective de sécurité sociale »

Bref, la solidarité joue en la matière un rôle essentiel au point que, notamment en matière de droits non contributifs et de politique de prévention qui en sont les manifestations principales, on peut soutenir que l’accord collectif est alors une « convention collective de sécurité sociale », tant solidarité et sécurité sociale sont consanguines (J.M. Belorgey « logique de l’assurance, logique de solidarité » Droit Social 1995 n°09/10 p 731). De ce fait, l’exigence d’égalité de traitement peut s’effacer au nom de la volonté de protection des plus faibles, des plus exposés, des plus démunis. À tout le moins, les instruments qui déclinent l’objectif de solidarité vont constituer une raison objective justifiant la différence.Sous l’angle de la libre concurrence, la prétention de M. Maillot n’avait donc aucune chance de prospérer. Au demeurant, cet argument n’était pas expressément formulé. Et même si on peut le décliner de la référence à « l’inconstitutionnalité » de la loi Évin du 31 décembre 1989, l’argumentation développée est particulièrement inconséquente. L’opposition entre la loi Évin et l’article L 242.1 du code de la sécurité sociale n’a par exemple strictement aucune pertinence puisque l’objet de l’une et de l’autre sont radicalement différents. La loi Évin (il eut fallu du reste viser aussi la loi du 8 août 1994 qui a le même objet et en amplifie et le champ et la portée) est relative à l’organisation des droits et opérations en matière de garanties collectives de prévoyance tandis que cet article du code est relatif à la définition de l’assiette des cotisations de sécurité sociale !

II – Sous l’angle des droits fondamentaux du citoyen

L’objet premier de l’acte fondateur des garanties de prévoyance, c’est de définir la nature et le niveau des prestations, éventuellement la clé de répartition de la cotisation totale, d’autant plus essentiels que depuis la loi Évin du 31 décembre 1989, l’auto-assurance est interdite. L’avantage n’est pas ici la prestation dont la fourniture s’impose directement à l’employeur comme ce peut être le cas pour le maintien du salaire en cas de maladie (mensualisation) ou les indemnités de fin de carrière (IFC) ; c’est le fait d’être assuré. Dès lors, même si, en cas d’insuffisance ou d’absence d’assurance, l’employeur doit verser directement les prestations, le simple fait de ne pas être assuré pour couvrir les risques constitue une faute susceptible d’engager sa responsabilité ; des dommages et intérêts indépendants des montants des prestations sont potentiellement dus en raison de la perte de chance et une action en référé est parfaitement concevable.C’est au vu de cette considération préliminaire qu’il convient d’analyser la seconde série d’arguments avancés par M. Maillot pour s’exonérer de la tutelle de l’assureur désigné – au cas précis conjointement par la direction de la Banque Populaire et les organisations syndicales de salariés en application d’un accord collectif – pour gérer les garanties collectives de prévoyance. Le demandeur à l’instance invoque la violation de la liberté d’association garantie par l’article 11 de la Convention européenne des droits de l’Homme (CEDH). L’argument n’est pas nouveau ; il a déjà été invoqué par le passé devant la Cour de Cassation pour contester le caractère obligatoire de l’adhésion aux caisses gérant le régime de base de sécurité sociale, qui sont des personnes de droit privé fonctionnant, selon la loi, comme des mutuelles (1). Il invoque aussi la méconnaissance, par cette obligation, de la liberté de presse, d’opinion et d’expression proclamées par les articles 9 et 10 de la CEDH (2). Il va plus loin en stigmatisant une violation du respect de la vie privée (article 8 de la CEDH), ainsi que du droit à la non-discrimination dans la jouissance de ces dispositions de la CEDH (3).

Le droit à la liberté d’association est absolu

Tous les arguments ont été balayés par la cour d’appel : elle l’a fait en utilisant – par référence à la jurisprudence de la CJUE – la contribution de tout système de prévoyance à l’amélioration des conditions de travail et du rôle joué par les partenaires sociaux dans leur confection. Elle conclut – de manière quelque peu laconique – que la loi française qui autorise de telles constructions (spécialement même s’il n’est pas cité, l’article L 912.2 du code la sécurité sociale) ne constitue pas, du fait de ces arguments, une violation des dispositions de la CEDH. Même si la solution doit être approuvée, l’argumentation n’est pas des plus convaincante ; de ce fait, la situation appelle une analyse plus fine.1/ Toute personne a droit à la liberté d’association et l’exercice de ce droit ne peut faire l’objet d’autres restrictions que celles contribuant à la sécurité nationale, à la santé publique, à la défense de l’ordre et à la prévention des crimes, à la protection de la santé ou de la morale ainsi qu’à la protection des droits et libertés d’autrui, donc à ce que, sous l’impulsion des idées des philosophes des Lumières, on qualifie d’intérêt général pour marquer, dans l’ordre public classique, la seule limite à la liberté contractuelle.

Il est donc logique que la cour de Strasbourg en ait déduit que le droit d’association s’exerçe aussi bien négativement par celui de ne pas s’associer que positivement par la protection du droit de s’associer (CEDH 30 juin 1993, 29 avril 1999 ou plus récemment dans le très médiatique arrêt Sorensen et Rasmussen du 11 janvier 2006). S’appuyant sur l’idée, dégagée par la cour de Strasbourg, que les termes de l’article 11 sont d’interprétation stricte, M. Maillot rejette comme contraire au droit d’association l’obligation qui lui est faite d’adhérer à la mutuelle retenue pour gérer les garanties collectives de prévoyance dans l’entreprise.

Un « élément du statut collectif du personnel »

Malgré son caractère séduisant, cette analyse ne peut prospérer et ceci pour de multiples raisons :- La première, la plus importante, vient du droit de la Mutualité lui-même. Certes, lorsqu’un citoyen entend être couvert contre certains risques liés à la vie humaine par l’intermédiaire d’une mutuelle, il en devient adhérent, ce qui lui permet de participer à la vie démocratique de la personne morale. Il en accepte les règles, les déviations à l’égard de celles qui sont essentielles pouvant justifier son exclusion, donc la perte de sa qualité d’adhérent. Tout ceci est exprimé dans le deuxième alinéa de l’article L 114.1 du code de la Mutualité selon lequel toute personne qui souhaite être membre d’une mutuelle fait acte d’adhésion dans des conditions définies réglementairement.Oui mais l’alinéa suivant précise que « par dérogation, les droits et obligations résultant d’opérations collectives font l’objet d’un contrat écrit entre la personne morale souscriptrice et la mutuelle ». Ici les assurés sont seulement des participants. Cette situation est, par excellence, celle des contrats d’assurance mettant en œuvre les garanties collectives de prévoyance résultant, en application de l’article L 911.1 du code de la sécurité sociale, d’un accord collectif de travail, d’un référendum ou d’une décision unilatérale de l’employeur. Au demeurant, il y a une incompatibilité de principe à engager la responsabilité de l’employeur dans la mise en œuvre de telles garanties qui ont la qualification d’éléments du statut collectif du personnel et possibilité pour chaque membre du personnel de se soustraire à leur application.

Les trois familles d’assureurs dans le même sac

- La deuxième. L’intervention d’une structure mutualiste dans un tel contexte la place dans une situation similaire à celle d’une institution de prévoyance (L 931.1 et suivants du code de la sécurité sociale) qui est caractérisée, comme une société mutualiste, par le but non lucratif de son activité mais par une gestion paritaire, alors que le droit de la Mutualité est celui de l’autogestion par les assurés. Dès lors, l’argument tiré du droit d’association n’a aucune pertinence lorsque la relation de la mutuelle n’est pas nouée avec chaque salarié mais avec l’entreprise, dans le cadre d’un contrat au bénéfice d’une collectivité, représentée par des délégués.- La troisième : l’objectif premier de la loi Évin du 31 décembre 1989 était la transposition des textes communautaires sur la concurrence en droit interne ; cela s’est traduit notamment par la mise à parité des droits et devoirs des trois types d’assureurs que sont les compagnies, les institutions et les mutuelles. Si l’on admettait que, au nom du droit d’association, un salarié peut s’exclure du système de garanties collectives, une différence serait introduite car cette règle ne pourrait prospérer si l’assureur est une institution qui relève du paritarisme, le salarié étant seulement participant de la personne morale ou d’une compagnie d’assurance qui, en quelque sorte, gage les obligations de l’employeur, le salarié étant un tiers au contrat.

une amélioration des conditions de travail

2/ La mise en place, par accord collectif, de garanties collectives de prévoyance concrétise une finalité sociale en contribuant, par la négociation, à l’amélioration des conditions de travail. La critique d’atteinte à la liberté de presse, d’opinion, d’expression ne peut sérieusement prospérer à l’encontre des actes fondateurs de ces garanties. Les salariés s’expriment ici par l’intermédiaire des délégués syndicaux. Il n’est alors pas inutile de rappeler que le droit à la négociation des conditions de travail par l’intermédiaire de leurs délégués est un droit constitutionnel des travailleurs. Et que les avantages d’une convention collective s’appliquent aux contrats en cours, sauf dispositions plus favorables (L.2254.1 du Code du travail).C’est donc l’obligation faite aux salariés d’être assurés par l’opérateur désigné que l’on vise par la critique au nom des droits du citoyen. Mais le contrat d’assurance collective n’est que l’instrument permettant de gager les obligations imposées à l’employeur par l’acte fondateur des garanties collectives. La cotisation destinée à la couverture du risque est acquittée par l’employeur, qui prélève sur le bulletin de paye la quote-part salariale. Si chaque salarié pouvait s’extraire de l’obligation d’assurance, le système serait à adhésion facultative et changerait de ce fait de qualification juridique, n’étant plus un élément du statut et devenant une activité sociale, de surcroît dont la gestion pourrait être revendiquée par le comité d’entreprise dans le cadre de ses attributions d’ordre social.Et si, en dissociant artificiellement l’acte fondateur des garanties de prévoyance et le contrat d’assurance les gageant, on considère que c’est seulement le choix de l’assureur qui est laissé à chaque salarié, la contribution patronale n’est plus une cotisation sociale mais un abondement de l’employeur à un contrat personnel du salarié.

Le cumul de deux assurances est possible

Il n’est pas indifférent, au regard des raisons à l’origine de la contestation de M. Maillot, que l’objet de l’accord est de mettre en place un système de remboursement de frais ; c’est traditionnellement dans ce domaine que prospère l’action mutualiste. Le mutualiste ne vit pas, et à juste raison, l’adhésion à sa mutuelle comme la signature d’un contrat d’assurance mais comme l’entrée dans une association ayant des valeurs propres. Voilà du reste pourquoi M. Maillot insiste sur le fait que l’accord d’entreprise l’oblige à quitter sa mutuelle, donc à renier ses convictions. La cour d’appel précise à juste titre qu’il n’en est rien, d’autant que les prestations des deux assurances peuvent se cumuler avec comme seule limite de ne pas dépasser les frais réels en tenant compte des prestations du régime général.Au demeurant, la Banque Populaire a mis en place depuis longtemps – et cela n’a rien d’original – des garanties de prévoyance lourdes (décès, incapacité, invalidité) servies par un même assureur sans que M. Maillot ou un autre salarié n’ait jamais eu l’idée de contester cette obligation. Et on chercherait en vain les raisons, d’ordre juridique, qui justifieraient une différence suivant que les risques couverts soient le décès ou l’invalidité d’un côté, le remboursement des frais de santé de l’autre : l’article L911.2 du code de la sécurité sociale, en énumérant, de manière non limitative, les risques concernés par l’expression garanties collectives de prévoyance vise les deux.

Le grief de discrimination n’existe pas

3/ L’argumentation déployée pour justifier un état de discrimination est des plus spécieuse. La mutuelle concernée est une mutuelle d’entreprise : une partie du personnel y adhérait à titre personnel. M. Maillot estime qu’obliger les autres à y adhérer est discriminatoire.La mutuelle créée dans une entreprise est une activité sociale : ayant la personnalité morale, le comité d’entreprise la contrôle et participe à ses instances dirigeantes. Si elle est chargée de mettre en œuvre des garanties collectives et obligatoires de prévoyance, son régime juridique, fiscal, social en est profondément modifié :- En vertu de l’article 4 de la loi Évin, les anciens salariés (retraités, invalides, chômeurs) et les ayants droits (en cas de décès) bénéficient du droit au maintien des mêmes garanties sans être soumis à un examen médical et en vertu de l’article 14 de l’ANI du 11 janvier 2008 les anciens salariés licenciés continuent à bénéficier des régimes des actifs pendant un certain temps à condition de percevoir les indemnités ASSEDIC.- La cotisation patronale est neutre socialement et fiscalement dans la limite d’un plafond alors que si le système est facultatif, elle est un sursalaire ; la cotisation salariale est déductible de l’assiette de l’impôt sur le revenu ce qui n’est pas le cas si elle est à adhésion facultative. Non seulement en conséquence, on cherchera en vain les éléments d’une quelconque discrimination, mais en outre, organiser une possible différence suivant que les salariés disposent par ailleurs d’un contrat couvrant le même risque, c’est remettre en cause l’égalité de traitement sans disposer d’une raison objective pour le faire.

Remarques conclusives

L’obligation faite à un salarié de relever de l’assureur choisi au niveau de l’entreprise ou désigné par une convention de branche pour gérer des garanties collectives et obligatoires de prévoyance ne peut être contestée au nom ni du droit de la concurrence ni du droit d’association. Elle pourrait par contre l’être au nom de la modification d’un élément du contrat de travail, par le biais de la quote-part salariale de la cotisation ; La Cour de Cassation considérant – même si cela peut être critiqué – que la structure de la rémunération est un élément du contrat, on peut admettre que le salaire net ne peut être réduit sans l’accord individuel de chaque salarié. C’est au demeurant ce que prévoit la loi pour un salarié en fonction à la date de mise en place de telles garanties par décision unilatérale de l’employeur. Le recours au raisonnement a contrario donnerait l’illusion que cette retenue s’impose si ces garanties naissent d’un référendum ou d’un accord collectif. Fausse sécurité si l’on prend en considération que le référendum est légalement présenté comme une ratification à la majorité des intéressés d’un projet de l’employeur et que les avantages nés d’un accord collectif ne s’incorporent pas au contrat de travail.L’impossibilité pour le salarié de refuser son affiliation et de verser la cotisation, telle qu’elle a été consacrée par la jurisprudence, l’a été sous l’empire des textes antérieurs à la loi Evin, c’est-à-dire sous celui de l’article L4 de l’ordonnance de 1945. Celui-ci avait jeté les bases d’une sécurité sociale de nature conventionnelle, dont ne relèvent aujourd’hui que les grands régimes de retraites complémentaires obligatoires (L 921.1 et suivants du code de la sécurité sociale). Le double paritarisme, de conception (par accord collectif ou référendum) et de gestion (l’organe de direction composé de représentants des employeurs et des salariés) donnait naissance à une institution dont les employeurs étaient adhérents et les salariés participants. En d’autres termes, la collectivité des « travailleurs intéressés » (expression retenue par l’article 51 du décret du 8 juin 1946 codifié en R 731.8 aujourd’hui abrogé) acquérait une certaine consistance juridique au travers de l’institution, à laquelle le double paritarisme conférait la personnalité morale.Du fait de l’impérialisme du droit de la concurrence, ce droit a été profondément altéré. L’acte unique créant l’institution a été remplacé par deux actes : Le premier créant les garanties collectives et relevant du droit du travail, le second contrat d’assurance gageant les obligations de l’employeur. Ceci est facteur de graves turbulences. 

jacques barthelemy

Rapport d’information fait au nom de la mission d’information sur la compétitivité de l’économie française et le financement de la protection sociale, déposé le 9 novembre 2011 par les députés Jérôme Cahuzac et Pierre Méhaignerie
L’objectif de la mission était de dégager une analyse aussi objective que possible sur l’état de la compétitivité de l’économie française et sur le caractère éventuellement perfectible du financement de notre protection sociale qui repose aujourd’hui trop largement sur la production et sur la dette. Devant l’impossibilité de parvenir à un consensus transpartisan sur un rapport, du fait de points de vue trop éloignés, notamment sur l’impact des 35 heures sur la compétitivité de notre pays, le travail considérable réalisé par la mission fait l’objet d’un rapport sous la forme d’un compte rendu de l’ensemble des auditions
http://www.assemblee-nationale.fr/13/dossiers/mi_competitivite_eco_francaise.asp

voilà le projet d’instruction fiscale sur la taxe sur les conventions d’assurance

BOI

des contributions différenciées selon la date de liquidation de la rente : l’article L. 137-11-1 du code de la sécurité sociale sont conformes à la Constitution

• L’article L. 137-11 s’applique au régime de retraite supplémentaire dans lequel la constitution de droits à prestations est subordonnée à l’achèvement de la carrière du bénéficiaire dans l’entreprise ; qu’en raison de cet aléa, empêchant l’individualisation du financement de la retraite par le salarié, le bénéficiaire ne contribue pas à l’acquisition de ses droits ; que ce régime se distingue de celui des retraites supplémentaires à droits certains dans lequel, l’individualisation par salarié étant possible, le bénéficiaire y contribue ; qu’en instituant un prélèvement sur les rentes versées, l’article L. 137-11-1 vise à faire participer les bénéficiaires qui relèvent de ce texte au financement de l’ensemble des retraites et à réduire la différence de charges supportées par chacune des catégories de titulaires ; que la différence de traitement qui en résulte est en rapport direct avec l’objet de la loi ; n fondant le prélèvement sur le montant des rentes versées, le législateur a choisi un critère objectif et rationnel en fonction de l’objectif de solidarité qu’il vise ; que, pour tenir compte des facultés contributives du bénéficiaire, il a prévu un mécanisme d’exonération et d’abattement, institué plusieurs tranches et fixé un taux maximal de 14 % ; que, par suite, les dispositions contestées, dont les effets de seuil ne sont pas excessifs, ne créent pas de rupture caractérisée de l’égalité devant les charges publiques ; il résulte de ce qui précède que le grief tiré de la méconnaissance du principe d’égalité devant l’impôt doit être rejeté ;

L’institution, par les dispositions contestées, d’un prélèvement sur les rentes versées ne porte pas, en elle-même, atteinte aux droits à la retraite ; le grief tiré de la méconnaissance de l’article 16 de la Déclaration de 1789 doit être écarté (Cons. const., 13 octobre 2011, n° 2011-180).

Evidemment c’était attendu. évidemment c’est un évênement car cet homme a vraiment marqué les trente dernières années.

je voudrais garder sur ce blog le discours de Stanford de 2005 que l’on trouve partout en ce moment mais que l’on va oublier et qui caractérise l’état d’esprit de l’Amérique californienne.

Alors je vous donne le texte original en anglais et le lien pour la video sous titrée en français (il suffit de cliquer n’importe où dans le texte en dessous).

I am honored to be with you today at your commencement from one of the finest universities in the world. I never graduated from college. Truth be told, this is the closest I’ve ever gotten to a college graduation. Today I want to tell you three stories from my life. That’s it. No big deal. Just three stories.
The first story is about connecting the dots.
I dropped out of Reed College after the first 6 months, but then stayed around as a drop-in for another 18 months or so before I really quit. So why did I drop out?
It started before I was born. My biological mother was a young, unwed college graduate student, and she decided to put me up for adoption. She felt very strongly that I should be adopted by college graduates, so everything was all set for me to be adopted at birth by a lawyer and his wife. Except that when I popped out they decided at the last minute that they really wanted a girl. So my parents, who were on a waiting list, got a call in the middle of the night asking: « We have an unexpected baby boy; do you want him? » They said: « Of course. » My biological mother later found out that my mother had never graduated from college and that my father had never graduated from high school. She refused to sign the final adoption papers. She only relented a few months later when my parents promised that I would someday go to college.
And 17 years later I did go to college. But I naively chose a college that was almost as expensive as Stanford, and all of my working-class parents’ savings were being spent on my college tuition. After six months, I couldn’t see the value in it. I had no idea what I wanted to do with my life and no idea how college was going to help me figure it out. And here I was spending all of the money my parents had saved their entire life. So I decided to drop out and trust that it would all work out OK. It was pretty scary at the time, but looking back it was one of the best decisions I ever made. The minute I dropped out I could stop taking the required classes that didn’t interest me, and begin dropping in on the ones that looked interesting.
It wasn’t all romantic. I didn’t have a dorm room, so I slept on the floor in friends’ rooms, I returned coke bottles for the 5¢ deposits to buy food with, and I would walk the 7 miles across town every Sunday night to get one good meal a week at the Hare Krishna temple. I loved it. And much of what I stumbled into by following my curiosity and intuition turned out to be priceless later on. Let me give you one example:
Reed College at that time offered perhaps the best calligraphy instruction in the country. Throughout the campus every poster, every label on every drawer, was beautifully hand calligraphed. Because I had dropped out and didn’t have to take the normal classes, I decided to take a calligraphy class to learn how to do this. I learned about serif and san serif typefaces, about varying the amount of space between different letter combinations, about what makes great typography great. It was beautiful, historical, artistically subtle in a way that science can’t capture, and I found it fascinating.
None of this had even a hope of any practical application in my life. But ten years later, when we were designing the first Macintosh computer, it all came back to me. And we designed it all into the Mac. It was the first computer with beautiful typography. If I had never dropped in on that single course in college, the Mac would have never had multiple typefaces or proportionally spaced fonts. And since Windows just copied the Mac, it’s likely that no personal computer would have them. If I had never dropped out, I would have never dropped in on this calligraphy class, and personal computers might not have the wonderful typography that they do. Of course it was impossible to connect the dots looking forward when I was in college. But it was very, very clear looking backwards ten years later.
Again, you can’t connect the dots looking forward; you can only connect them looking backwards. So you have to trust that the dots will somehow connect in your future. You have to trust in something — your gut, destiny, life, karma, whatever. This approach has never let me down, and it has made all the difference in my life.
My second story is about love and loss.
I was lucky — I found what I loved to do early in life. Woz and I started Apple in my parents garage when I was 20. We worked hard, and in 10 years Apple had grown from just the two of us in a garage into a $2 billion company with over 4000 employees. We had just released our finest creation — the Macintosh — a year earlier, and I had just turned 30. And then I got fired. How can you get fired from a company you started? Well, as Apple grew we hired someone who I thought was very talented to run the company with me, and for the first year or so things went well. But then our visions of the future began to diverge and eventually we had a falling out. When we did, our Board of Directors sided with him. So at 30 I was out. And very publicly out. What had been the focus of my entire adult life was gone, and it was devastating.
I really didn’t know what to do for a few months. I felt that I had let the previous generation of entrepreneurs down – that I had dropped the baton as it was being passed to me. I met with David Packard and Bob Noyce and tried to apologize for screwing up so badly. I was a very public failure, and I even thought about running away from the valley. But something slowly began to dawn on me — I still loved what I did. The turn of events at Apple had not changed that one bit. I had been rejected, but I was still in love. And so I decided to start over.
I didn’t see it then, but it turned out that getting fired from Apple was the best thing that could have ever happened to me. The heaviness of being successful was replaced by the lightness of being a beginner again, less sure about everything. It freed me to enter one of the most creative periods of my life.
During the next five years, I started a company named NeXT, another company named Pixar, and fell in love with an amazing woman who would become my wife. Pixar went on to create the worlds first computer animated feature film, Toy Story, and is now the most successful animation studio in the world. In a remarkable turn of events, Apple bought NeXT, I returned to Apple, and the technology we developed at NeXT is at the heart of Apple’s current renaissance. And Laurene and I have a wonderful family together.
I’m pretty sure none of this would have happened if I hadn’t been fired from Apple. It was awful tasting medicine, but I guess the patient needed it. Sometimes life hits you in the head with a brick. Don’t lose faith. I’m convinced that the only thing that kept me going was that I loved what I did. You’ve got to find what you love. And that is as true for your work as it is for your lovers. Your work is going to fill a large part of your life, and the only way to be truly satisfied is to do what you believe is great work. And the only way to do great work is to love what you do. If you haven’t found it yet, keep looking. Don’t settle. As with all matters of the heart, you’ll know when you find it. And, like any great relationship, it just gets better and better as the years roll on. So keep looking until you find it. Don’t settle.
My third story is about death.
When I was 17, I read a quote that went something like: « If you live each day as if it was your last, someday you’ll most certainly be right. » It made an impression on me, and since then, for the past 33 years, I have looked in the mirror every morning and asked myself: « If today were the last day of my life, would I want to do what I am about to do today? » And whenever the answer has been « No » for too many days in a row, I know I need to change something.
Remembering that I’ll be dead soon is the most important tool I’ve ever encountered to help me make the big choices in life. Because almost everything — all external expectations, all pride, all fear of embarrassment or failure – these things just fall away in the face of death, leaving only what is truly important. Remembering that you are going to die is the best way I know to avoid the trap of thinking you have something to lose. You are already naked. There is no reason not to follow your heart.
About a year ago I was diagnosed with cancer. I had a scan at 7:30 in the morning, and it clearly showed a tumor on my pancreas. I didn’t even know what a pancreas was. The doctors told me this was almost certainly a type of cancer that is incurable, and that I should expect to live no longer than three to six months. My doctor advised me to go home and get my affairs in order, which is doctor’s code for prepare to die. It means to try to tell your kids everything you thought you’d have the next 10 years to tell them in just a few months. It means to make sure everything is buttoned up so that it will be as easy as possible for your family. It means to say your goodbyes.
I lived with that diagnosis all day. Later that evening I had a biopsy, where they stuck an endoscope down my throat, through my stomach and into my intestines, put a needle into my pancreas and got a few cells from the tumor. I was sedated, but my wife, who was there, told me that when they viewed the cells under a microscope the doctors started crying because it turned out to be a very rare form of pancreatic cancer that is curable with surgery. I had the surgery and I’m fine now.
This was the closest I’ve been to facing death, and I hope it’s the closest I get for a few more decades. Having lived through it, I can now say this to you with a bit more certainty than when death was a useful but purely intellectual concept:
No one wants to die. Even people who want to go to heaven don’t want to die to get there. And yet death is the destination we all share. No one has ever escaped it. And that is as it should be, because Death is very likely the single best invention of Life. It is Life’s change agent. It clears out the old to make way for the new. Right now the new is you, but someday not too long from now, you will gradually become the old and be cleared away. Sorry to be so dramatic, but it is quite true.
Your time is limited, so don’t waste it living someone else’s life. Don’t be trapped by dogma — which is living with the results of other people’s thinking. Don’t let the noise of others’ opinions drown out your own inner voice. And most important, have the courage to follow your heart and intuition. They somehow already know what you truly want to become. Everything else is secondary.
When I was young, there was an amazing publication called The Whole Earth Catalog, which was one of the bibles of my generation. It was created by a fellow named Stewart Brand not far from here in Menlo Park, and he brought it to life with his poetic touch. This was in the late 1960’s, before personal computers and desktop publishing, so it was all made with typewriters, scissors, and polaroid cameras. It was sort of like Google in paperback form, 35 years before Google came along: it was idealistic, and overflowing with neat tools and great notions.
Stewart and his team put out several issues of The Whole Earth Catalog, and then when it had run its course, they put out a final issue. It was the mid-1970s, and I was your age. On the back cover of their final issue was a photograph of an early morning country road, the kind you might find yourself hitchhiking on if you were so adventurous. Beneath it were the words: « Stay Hungry. Stay Foolish. » It was their farewell message as they signed off. Stay Hungry. Stay Foolish. And I have always wished that for myself. And now, as you graduate to begin anew, I wish that for you.
Stay Hungry. Stay Foolish.
Thank you all very much.

C’est l’épilogue d’un long feuilleton démarré avec la réforme des retraites de 2003 qui imposait de redéfinir ce qu’est un régime collectif et obligatoire. La perception de l’administration du travail ne coïncidant pas avec celle de la sécurité sociale, puis les jurisprudences de la Cour de Cassation du 1er juillet 2009 (arrêt Pain) et du 8 juin 2011 sur les raisons objectives et pertinentes permettant de définir une catégorie dans l’entreprise avaient passablement brouillé les cartes. Au point qu’après plusieurs tentatives infructueuses pour réglementer cette matière, la DSS s’était vu confier par l’article 17 de la LFSS 2011, le soin de reprendre le dossier et de mettre au point un décret visant à apporter une plus grande sécurité juridique aux entreprises. Ce texte est prêt (cf document joint). Il a été soumis pour avis aux assureurs et aux juristes et passe actuellement devant le Conseil d’État. Il devrait donc être prochainement publié au Journal officiel.

LA NOTION DE CADRE A ÉVOLUÉ

1/ La pratique est très ancienne de réserver des avantages de prévoyance aux cadres. La mise en place d’un régime de retraite propre y a contribué fortement. D’abord, l’existence de l’Agirc a, en elle-même, renforcé la notion de cadre ; même si, à défaut de définition légale, celle-ci ne peut qu’être fonctionnelle et, de ce fait, varier suivant le domaine pour lequel on la sollicite, l’importance d’un régime de protection sociale visant l’ensemble du secteur privé du fait de la source créatrice (un accord national interprofessionnel) et de la loi de généralisation du 29 décembre 1972 confère à cette notion une réelle solidité. Ensuite, l’obligation, résultant de l’article 7 de cet accord (la convention collective nationale du 14 mars 1947), pour cette catégorie de travailleurs de couvrir la prévoyance et au moins le décès.

Ceci étant, à défaut d’être définie par la loi, la notion de cadre ne peut qu’être fonctionnelle ; elle a de ce fait potentiellement un sens différent suivant les domaines pour laquelle on l’invoque, eu égard bien sûr à la finalité de chacun de ces domaines. Certes, le Code du travail lui-même brouille parfois les cartes, par exemple en faisant référence à la convention collective nationale du 14 mars 1947 (ce qui est surprenant puisqu’il est impossible à la loi de se déterminer par rapport à un contrat) s’agissant de règles spécifiques en matière de durée du travail. Eu égard au caractère fonctionnel de la notion de cadre, celle-ci ne peut qu’être malmenée du fait des mutations profondes du travail initiées par les progrès des TIC. Dans les organisation hiérarchiques, Tayloriennes du travail inspirées de la civilisation classiquement industrielle, non seulement le cadre a une justification à partir de la participation à un service organisé, critère alors exclusif de la subordination juridique, mais encore son identification dans les grilles des emplois est aisée. Il en sera de moins en moins vrai au fur et à mesure de la construction de la civilisation du savoir qui permet à de plus en plus de travailleurs d’avoir un accès direct et immédiat à l’information et à la connaissance.

Ce qui est – et sera de plus en plus – déterminant, ce n’est pas l’appartenance à une catégorie identifiée de manière réglementaire (les fameux arrêts Parodi-Croizat qui continuent, malgré le recours à l’évaluation qualitative des emplois, de conditionner des classifications) mais d’une part le degré d’autonomie donc de responsabilité, d’autre part la capacité plus ou moins grande du contrat individuel à faire (seul) la loi des parties au sens de l’article 1134 du Code civil.

FAIRE CONVERGER LE DROIT DU TRAVAIL ET CELUI DE LA SÉCURITÉ SOCIALE

Les progrès technologiques influençant une évolution sociologique, il n’y a rien d’anormal à ce que la Cour de cassation affirme – et ce n’est pas d’hier – que la seule qualification de cadre est impuissante à créer une situation juridique exceptionnelle. La jurisprudence des années 1990 sur les temps de travail des cadres en atteste superbement. C’est d’elle qu’est né le régime des forfaits jours qui certes concerne certains cadres mais peut viser d’autres catégories dès lors que justement les conditions de travail sont caractérisées par un fort degré d’autonomie.

Aborder sous cet angle la délicate question du principe d’égalité de traitement et sa déclinaison dans le droit du travail d’un côté, dans le sort social et fiscal des cotisations de protection sociale complémentaire d’un autre côté, c’est permettre de quitter le terrain d’une approche technique qui ne peut que sombrer à partir d’une règle dont on ne mesure pas complètement la portée profonde, dans une dérive technocratique. Cette dérive est d’autant plus à craindre en cette matière que les « travaillistes » ne vont se préoccuper que de l’impact sur les conditions de travail tandis que ceux s’intéressant aux garanties collectives de prévoyance procèderont à des constructions en fonction de l’impact sur l’assiette des cotisations de sécurité sociale. Or, le souci de sécurité juridique invite à poser la règle de la nécessaire convergence de principe des droits du travail et de la sécurité, les divergences ne pouvant être alors justifiées que par les effets de la finalité propre de chaque discipline.

Au cas précis, la notion de catégorie professionnelle (et pas seulement de la division cadre-non cadre) gagne à être œcuménique dans les droits du travail et de la sécurité sociale, peu important qu’ensuite elle se décline avec des nuances eu égard au domaine particulier pour lequel on se réfère à l’égalité de traitement, dont il n’est pas inutile de rappeler qu’elle est d’essence constitutionnelle.Une vision exacte de la situation, à l’instant « t », en raison du poids de la jurisprudence en la matière est nécessaire par souci de maîtrise parfaite du droit positif. Cela implique inévitablement, malgré ce qui précède, que l’on aborde la question successivement en droit du travail puis en droit de la sécurité sociale. Ce n’est qu’ensuite que pourront être explorées des pistes visant à l’optimisation de ce droit, notamment par la concrétisation de l’unification des deux disciplines.

I – L’ÉGALITÉ DE TRAITEMENT EN DROIT DU TRAVAIL

La Cour de cassation a peu à peu élevé la règle légale de l’égalité de salaire entre hommes et femmes en principe d’égalité de traitement visant l’ensemble des travailleurs et, au-delà des rémunérations, de l’ensemble des conditions de travail. Une telle affirmation peut s’avérer contestable. En effet, le Code du travail traite d’un principe d’égalité de traitement, au-delà de la seule prohibition des discriminations en fonction du sexe, en particulier sous la forme d’une clause obligatoire des conventions collectives susceptibles d’être étendues. Le mythique arrêt Ponsolle a toutefois consacré le principe en jurisprudence. Affirmant progressivement sa doctrine, la Cour de cassation en est venue à soutenir que l’appartenance à une catégorie et des droits spécifiques d’essence conventionnelles n’étaient pas, en eux-mêmes, suffisants pour justifier des différences. L’arrêt Pain du 1er juillet 2009, qui consacre cette règle, a fait l’effet d’une bombe mais il était pourtant prévisible eu égard aux arrêts précédents.

La Cour de cassation n’interdit évidement pas des différences suivant les personnes mais l’expression « à travail égal salaire égal » optimisée pour s’appliquer à l’ensemble des conditions de travail et d’emploi suppose des raisons objectives pour justifier les différences, raisons objectives dont le juge de fond a non seulement en charge de contrôler la réalité (ce qui est tout à fait logique) mais aussi la pertinence (ce qui peut justifier une critique notamment au nom de l’atteinte au pouvoir de direction).

Pour la juridiction suprême, l’application par une entreprise d’un dispositif conventionnel n’est pas en soi une raison objective. Sans doute faudrait-il conduire plus avant l’analyse en distinguant les actes juridiques (décision unilatérale, mais aussi accord d’entreprise) dont l’employeur est acteur (et qui donc engagent sa responsabilité) et ceux (conventions et accords de branche) dont il est sujet. En outre rendre bénéficiaires, en invoquant le principe d’égalité, des travailleurs hors du champ d’un avantage catégoriel, c’est mépriser la qualification juridique de tout accord collectif, ayant certes des caractères de loi professionnelle mais dont les aspects contractuels sont prééminents. En d’autres termes, cette jurisprudence tend à bafouer la nature contractuelle de toute convention, ne serait-ce qu’en écartant que l’accord est un compromis ayant pour conséquence l’indivisibilité des différents avantages consentis les uns en contrepartie des autres, mais aussi à écarter la volonté des parties, leur consentement ayant été consacré du fait de l’économie générale du dispositif (donc notamment de son coût).

QUELQUES MENUS ASSOUPLISSEMENTS

En raison sans doute des commentaires critiques d’une partie de la doctrine mais aussi des protestations de certaines organisations syndicales qui voient dans cette jurisprudence une remise en cause de leur autonomie dans la construction des normes, la chambre sociale atténuait, dans des arrêts du 8 juin 2011, la rigueur de sa construction prétorienne. Repose dès lors sur une raison objective et pertinente :
- la stipulation d’un accord collectif qui fonde une différence de traitement sur une différence de catégorie professionnelle,
- dès lors que cette différence a pour objet ou but de prendre en compte les spécificités de la situation des salariés d’une catégorie déterminée ;
- Tenant notamment compte (donc pas exhaustif) aux conditions d’exercice des fonctions, à l’évolution des carrières et aux modalités de rémunérations.

Bref – et pour illustrer cet arsenal dans un domaine sensible – la qualification de cadre ne justifie en elle-même ni des congés supplémentaires, ni des préavis et indemnités de licenciement spécifiques…. ni des garanties de prévoyance et(ou) de retraite supplémentaire réservées aux cadres et plus favorables que celles prévues pour les ouvriers-employés.

Au vu de différences considérées comme ne reposant pas sur une raison objective, le juge du fond peut –en raison de cette jurisprudence – condamner une entreprise à verser des prestations à des salariés n’appartenant pas à une catégorie de personnel pour laquelle a été mis en place un système de prévoyance. Au demeurant – et si on ne conteste pas la règle, la conséquence ne devrait-elle pas être la nullité du dispositif plutôt que la généralisation de l’avantage ? Mais il est vrai que cette seconde solution s’applique aussi pour le non respect de la prohibition des discriminations ; et ceci résulte aussi bien du juge communautaire que du juge interne.

II – L’ÉGALITÉ DE TRAITEMENT EN MATIÈRE DE SÉCURITÉ SOCIALE

1/ Le premier alinéa de l’article L.242-1 du Code de la sécurité sociale donne de la notion de revenu du travail un sens plus large que ce qui résulte de la notion de salaire en droit du travail. Sont concernées toutes sommes versées en contrepartie ou à l’occasion du travail, directement ou indirectement par l’employeur. Les contributions patronales finançant des garanties collectives de retraite et de prévoyance sont donc, au plan théorique, des salaires au sens de la législation de la sécurité sociale. C’est ainsi qu’a jugé la Cour de cassation avant que la loi du 29 décembre 1979 et son décret du 23 juillet 1985 ne viennent tempérer cette règle. En matière fiscale, il en est de même : la cotisation patronale est à ajouter à l’assiette de l’impôt sur le revenu et la cotisation salariale n’en est pas déductible. Ceci vaut pour les systèmes individuels (avantage accordé à un salarié particulier) et pour les systèmes collectifs à adhésion facultative. Par contre, une règle de neutralité, tant fiscale que sociale, existe s’agissant des systèmes collectifs et obligatoires.

Cette distinction concrétise une différence de nature juridique de ces systèmes ; les systèmes collectifs à adhésion facultative sont une activité sociale, dont la gestion directe peut être revendiquée par le comité d’entreprise dans le cadre de ses attributions dans l’ordre social si cette institution n’est pas dotée de la personnalité civile (cas d’un contrat d’assurance collective par exemple) ou qui est placée sous son contrôle s’il s’git d’une personne morale (ex : mutuelle d’entreprise). Au contraire, les systèmes collectifs et obligatoires sont un élément du statut collectif du personnel, engageant la responsabilité de l’employeur dans la fourniture de l’avantage. Cette caractéristique est sortie renforcée des lois Evin du 31 décembre 1989 et du 8 août 1994 dans la mesure où le contrat d’assurance n’intervient désormais que pour gager les obligations que l’employeur a contractées en vertu d’un accord collectif classique, d’un referendum ou d’une décision unilatérale mettant en place des garanties collectives. Le défaut ou l’insuffisance d’assurance fait que l’employeur se substitue à l’opérateur absent ou défaillant.

L’ÉGALITÉ DE TRAITEMENT DEVANT LES CHARGES PUBLIQUES

Pourquoi cette différence de traitement, au plan fiscal et social, suivant que le système de garantie collective s’applique ou non impérativement à tous les salariés ? Le fondement de la neutralité sous plafond, c’est le principe d’égalité de traitement devant les charges publiques. L’administration fiscale en a très tôt tiré, sous forme de tolérance introduite par un BOCD (Bulletin officiel des contributions directes) de 1963 que, tant que le montant des retraites acquises par un salarié de droit privé n’excède pas ce à quoi un fonctionnaire a droit, le montant des cotisations excédant celles des régimes légaux doit être, pour la partie patronale, exclu de l’assiette de l’impôt sur le revenu et, pour la partie salariale, déductible de celle-ci. Devant la difficulté à appréhender la contribution concernée alors qu’elle est conditionnée par des prestations qui seront versées plusieurs décennies après, l’administration fiscale évaluait, dans le BOCD du 27 avril 1967 confirmé ensuite par une instruction fiscale du 1er juin 1976, le montant des cotisations qui permettait d’arriver à ce montant de retraite. C’est de la qu’est née la fameuse règle des 19 % du salaire, elle-même limitée à 8 fois le plafond des cotisations de sécurité sociale, qui a toujours été celui des régimes de retraites de cadres supérieurs (Ircasup [Institution de retraite des cadres supérieurs] et autres) intégrés aujourd’hui dans l’Agirc (tranche III).

Cette règle a dû être légalisée (loi du 11 juillet 1985) lorsque la Cour de cassation a affirmé que ces mêmes cotisations étaient des salaires au plan de la sécurité sociale, ceci en raison des termes de l’article L.242-1 du Code de la sécurité sociale (qui sont aujourd’hui son 1er alinéa) ; il fallait en effet consacrer légalement un principe de neutralité sous plafond valant aussi bien en droit fiscal qu’en droit social. D’où, en matière de sécurité sociale, la loi du 29 décembre 1979 et le décret du 23 juillet 1985 qui n’a pu être pris que lorsque la loi a consacré la règle au plan fiscal.

LA RETRAITE SUPPLÉMENTAIRE ET LA PRÉVOYANCE COLLECTIVE CONCERNÉES

On sait les évolutions ultérieures de ces textes sur lesquelles on ne s’étendra pas mais dont les principales caractéristiques – du fait de la loi Fillon de 2003 – sont les suivantes :

- La neutralité fiscale et sociale est réservée aux seuls systèmes collectifs et obligatoires. Au demeurant, la tolérance, avant 2003, au bénéfice des systèmes collectifs et facultatifs en matière de sécurité sociale résultant d’une circulaire de l’Acoss était très contestable, notamment du fait qu’elle ne s’appuyait que sur le silence de la loi et du décret.

- Elle concerne la retraite supplémentaire et la prévoyance collective. Par contre, la retraite complémentaire obligatoire est assimilée à la sécurité sociale de nature légale, solution logique dès lors que la loi de généralisation du 29 décembre 1972 a créé un droit à une retraite complémentaire pour tout salarié et que les régimes Agirc et Arrco (et Ircantec) ont été intégrés dans le règlement 1408-71 relatif aux exigences de libre circulation des travailleurs en matière de sécurité sociale. Bref, la retraite complémentaire obligatoire constitue la partie 1bis du premier pilier de la protection sociale tandis que les garanties collectives (de branche ou d’entreprise) constituent le deuxième pilier et l’assurance individuelle le troisième.

- Des seuils maxima existent aujourd’hui séparément pour la retraite supplémentaire et pour la prévoyance. Si la notion de retraite est aisément identifiable par la double exigence d’interdiction de rachat avant l’échéance et de sortie impérative en capital (édulcorées, hélas, par la récente nouvelle loi de réforme des retraites), les domaines de la prévoyance sont plus divers et moins identifiables d’autant que l’article L.911-2 du Code de la sécurité sociale, employant l’adverbe « notamment », crée une liste de risques non exhaustive. Quoiqu’il en soit, cela concerne le décès, l’incapacité, l’invalidité, le remboursement des frais de santé. Cette dernière remarque est importante dans la mesure où la Cour de comptes entend traiter de manière isolée les frais de santé, y considérant comme anormal le privilège fiscal des cotisations. Or, ce n’est pas la nature de cette garantie qui crée le privilège (social tout autant que fiscal) mais le caractère collectif et obligatoire du système mis en place.

DISTINGUER PRÉVOYANCE LOURDE ET COUVERTURE DU RISQUE SANTÉ ?

Il n’y a donc pas à faire de distinction entre la prévoyance lourde et la couverture du risque santé, improprement appelée « mutuelle » par suite d’une confusion du même type que celle qui conduit à appeler frigidaire (qui est une marque) tout réfrigérateur. Remarque importante dans la mesure où, au nom du principe de libre concurrence, les trois opérateurs du marché de l’assurance collective que sont les compagnies d’assurance, les mutuelles et les institutions de prévoyance ont un statut harmonisé.

Puisque le générateur de la règle de neutralité sous plafond c’est le principe constitutionnel d’égalité devant les charges, sa remise en cause pourrait venir d’une différence entre la retraite (ou les fonctionnaires ont une situation privilégiée) et la prévoyance où elle est moins évidente. Toutefois, si aucun régime de remboursement de frais de santé n’est prévu à titre obligatoire dans le statut de la fonction publique, les mutuelles des fonctionnaires bénéficient de subventions. Quoiqu’il en soit, supprimer la neutralité sous plafond uniquement pour la couverture du risque remboursement de frais de santé n’a aucun sens parce qu’on cherchera en vain les raisons de dissocier ce risque de la prévoyance lourde (autrement que par l’attachement à sa mutuelle et par le fait que la culture de la mutualité c’est l’adhésion individuelle). Et puis comment fera-t-on lorsque, ce qui est fréquent, les garanties décès, incapacité, invalidité et remboursement de frais sont indissociables du fait d’un taux unique global de cotisations et surtout de l’exonération de toute cotisation en cas d’arrêt de travail et d’invalidité ?

UN PROJET DE DÉCRET CONSENSUEL

2/ Au-delà de cette question première, fondamentale eu égard aux pistes avancées pour tenter de combler le déficit abyssal de la sécurité sociale, une autre très importante se posera en liaison directe avec le principe d’égalité de traitement. Puisque la neutralité sous plafond n’est acquise (et légitimement compte tenu de ce qui précède) pour les systèmes collectifs et obligatoires, que recouvre exactement cette expression ? Plus précisément, si, par définition, un système de garanties collectives couvrant tout le personnel de l’entreprise est évidemment concerné, peut-on considérer – et dans quelles conditions restrictives – que la réservation de l’avantage à tous les membres d’une seule catégorie de personnel ne remet pas en cause le caractère collectif et obligatoire dont dépend la neutralité sous plafond ?

On peut tout de suite écarter du bénéfice de la règle les systèmes conçus au profit exclusif d’une catégorie non objectivement définie. On est là en effet sur le terrain de l’abus de droit qui, depuis la loi de financement de la sécurité sociale de 1999, peut-être sanctionné dans le cadre d’une procédure spécifique.

La DSS a toujours souhaité aller plus loin. Dans une très importante circulaire du 30 janvier 2009, elle a présenté comme des exceptions – donc plus comme des tolérances que comme des impératifs juridiques – la possibilité de ne réserver qu’à certaines catégories, spécialement les cadres, des dispositions plus favorables mais sous certaines conditions. La DSS était consciente de la faiblesse d’une telle voie. En effet, si, depuis la loi Fillon de 2003, les circulaires ministérielles sont opposables aux organismes de sécurité sociale, rien n’interdit aux employeurs et aux salariés d’en contester le contenu au nom de la déviance par rapport à une règle légale.

Est donc actuellement en préparation un projet de décret (déjà soumis au Conseil d’Etat) – dont la rigueur a été assouplie suite à des discussions avec le monde de l’assurance et d’experts. Le poids du tissu conventionnel dans la construction des normes y est reconnu. De même les spécificités des travailleurs en matière de retraite et de prévoyance lourde y est admise, notamment du fait que le niveau de prestations de sécurité sociale est inversement proportionnel à celui des salaires. La position de la Direction de la sécurité sociale est par contre beaucoup plus stricte s’agissant de la garantie santé. Il est de fait qu’on trouve plus difficilement pour la couverture de ce risque à justifier que les cadres (par exemple) ont des conditions de travail qui exigent une couverture plus complète que celle des ouvriers. Dès lors, on n’admettra la neutralité que si toutes les catégories sont couvertes, tout en admettant que, par accord collectif, on puisse faire des différences suivant des catégories. Les risques d’anéantir, par l’accroissement du niveau des garanties complémentaires, les effets de maîtrise des frais de santé exercées sur le régime de base ne sont évidemment pas étrangers à cette manière de voir. Encore faut-il prendre en compte que lorsque le système est collectif et obligatoire, il entraîne des obligations particulières pour les entreprises, que ce soit en matière de prévoyance pour ce que l’on appelle contrats responsables ou par la prééminence possible des droits à des conditions identiques (article 4 de la loi Evin ou portabilité née de l’article 14 de l’ANI du 11 janvier 2008). Enfin, il se peut que l’accord fondateur des garanties consacre un objectif de solidarité justifiant une clause de désignation, voire de migration et créant de ce fait un « régime de sécurité sociale de nature conventionnelle ».

AU REGARD DU DROIT DU TRAVAIL L’INCERTITUDE DEMEURE

La portée des textes réglementaires – au regard de celle d’une simple circulaire de l’administration et peu important que, depuis la loi Fillon de 2003, celle-ci soit opposable aux organismes de sécurité sociale – fait que, quelque soit son contenu, du décret qui sera publié en octobre ou novembre apparaîtra une certaine sécurité juridique. Toutefois – et parce que son ambition ne peut qu’être la déclinaison de la règle de neutralité sociale sous plafond – il peut être vecteur d’interprétations fausses qui pourront être dévastatrices. Elles viendront de la certitude qu’en raison de l’application stricte d’un décret, la réservation à une catégorie précise d’avantages particuliers de retraite et(ou) de prévoyance n’aura aucun effet négatif. Or, ce décret ne pourra bien évidemment conditionner la mise en œuvre du principe d’égalité de traitement en droit du travail.

En d’autres termes, en s’appuyant sur la jurisprudence de la chambre sociale de la Cour de cassation – et l’exigence d’une raison objective – un salarié n’appartenant pas à une catégorie bénéficiant seule d’un système de garanties collectives pourra revendiquer le bénéfice de cet avantage, peu important que, au vu du contenu du décret, la neutralité sociale soit acquise. Et puisque, par définition, l’employeur n’est pas assuré, c’est l’employeur qui devra verser directement les prestations, lesquelles seront, s’il s’agit de rentes, leur capital constitutif. Pour une TPE, cela peut conduire au dépôt de bilan !

Ce risque est évidemment plus important dans les PME non seulement en l’absence de service juridique spécialisé mais encore du fait que l’employeur fera confiance à l’assureur vendant les produits, lequel aura assez facilement comme attitude de ne s’intéresser qu’à la règle de neutralité fiscale et sociale, au risque de voir sa responsabilité civile engagée au titre d’un défaut de conseil !

CE QUE DOIVENT FAIRE LES ENTREPRISES

Au vu de ce qui précède, c’est en tenant compte des deux aspects droit du travail droit et de la sécurité sociale simultanément qu’il faut absolument, dans la mise en œuvre de garanties collectives de retraite et(ou) de prévoyance :

- privilégier l’accord collectif classique, donc signé de syndicats, d’autant qu’il est plus aisé d’y justifier la retenue salariale imposée aux salariés en fonction à cette date ;

- précéder ce texte d’un exposé des motifs qui va justifier le caractère catégoriel du dispositif spécialement au vu des conditions d’exercice des fonctions, de l’évolution de carrière et(ou) des modalités de rémunération ;

- construire des avantages différenciés pour tenir compte de la situation particulière des membres de la catégorie (ex : le taux de remplacement plus modeste du T2 du dernier salaire par le montant des pensions justifie un taux de cotisation plu élevé sur cette partie du salaire, s’gissant d’un régime de retraite supplémentaire) ;

- le contrat d’assurance collective doit être bâti en référence au contenu de l’acte fondateur des garanties pour éviter que l’employeur ne soit pas même partiellement non assuré.

Bref, la qualité et la sécurité juridique du système mis en place dépendent, pour une bonne part, de l’ingénierie juridique déployée. Ce n’est pas toujours la préoccupation première de ceux qui interviennent dans la confection de la protection sociale complémentaire.

Jacques Barthélémy.

Il serait bon, pour une fois, que les trois familles d’assureurs, se mobilisent en anticipation pour construire un discours destiné à contrer le mouvement insidieux mais progressif qui consiste à considérer comme une « niche fiscale », les exonérations fiscales et sociales sur les régimes de  retraite.

Un chapitre a été peu commenté dans le dernier rapport de la Cour des comptes sur la Sécurité sociale, celui qui touche aux aides publiques à l’épargne retraite. Dans leur chasse aux niches fiscales les magistrats de la rue Cambon épinglent ces dispositifs qui viennent s’ajouter aux retraites de base et complémentaire obligatoires. Ce sont, d’une part les mécanismes des articles 39, 82 et 83 du Code général des impôts et quelques « fonds de pension à la française » de typeCorem (ex-Cref), CRH Préfon et contrats Madelin, d’autre part des outils plus récents comme lePerco et le Perp. L’étude reste superficielle, mais elle permet tout de même de conclure que tous ces dispositifs mis bout à bout ne procurent qu’un tout petit complément de retraite aux Français alors qu’ils apparaissent coûteux en terme d’avantages fiscaux. Mal orientés, inégalitaires, mal sécurisés. Le constat est sévère et appelle des réformes, souligne la Cour.

La Cour évoque en préambule des dispositifs « foisonnants ». De fait, avec les réformes de 2003 et 2010 suer les retraites, on a continué à empiler des dispositifs visant à compléter les retraites obligatoires, soit dans un cadre collectif, soit par voie individuelle, ces systèmes fonctionnant en capitalisation et servant dans la plupart des cas une rente viagère à leur bénéficiaire. Point commun de ces systèmes, ils fonctionnent toujours avec des avantages fiscaux. Cela dit, leur place reste modeste en France : alors que les régimes de retraite obligatoires versent quelque 260 milliards d’euros de retraite par an aux pensionnés, les régimes d’épargne retraite ne collectent que 13 milliards d’euros d’épargne, 8,4 milliards dans le cadre de l’entreprise et 4,5 par souscriptions individuelles.

AVANT 2003, TROIS PRODUITS AIDÉS FISCALEMENT

Avant la réforme Fillon de 2003 n’existaient que trois types de contrats :
- les dispositifs de l’article 39 (retraite à prestations définies) souscrits dans l’entreprise, débouchant sur une rente, à condition que le salarié soit encore présent dans l’entreprise au moment de son départ en retraite. Les cotisations payées par l’employeur subissent un prélèvement social de 12 % et les pensions versées entre 400 et 600 euros supportent un prélèvement de 7 % et de 14 % au-delà ;

- les systèmes de l’article 82 (contrats de « sursalaire ») sont considérés comme des éléments de rémunération destinés à quelques cadres. Ils sont traités comme des salaires et les prestations versées sous forme de rente sont traitées fiscalement comme des rentes à titre onéreux ;

- les plans de l’article 83 (retraites à cotisations définies) sont obligatoires à tout le personnel ou à une catégorie déterminée selon des critères objectifs. Les cotisations de l’employeur sont exclues de l’assiette de l’impôt sur le revenu du salarié et de celles des cotisations sociales dans la limite de plafonds différents pour les prélèvements fiscaux et sociaux. Les cotisations de l’employeur supportent, depuis 2011, un prélèvement social de 6 %. La sortie s’effectue en rente imposée sur le revenu au même titre qu’une pension de retraite.

TROP DE DÉBLOCAGES ANTICIPÉS ?

A côté de ces dispositifs qui ne couvrent globalement « que » 4 millions de salariés, soit 20 % des salariés du secteur privé, généralement de grandes entreprises et seulement 3 % de retraités, deux autres outils ont été mis en place avec la réforme de 2003. Le Perco, dont le nombre de titulaires a constamment progressé depuis sa mise en place : 201 000 en 2006, 334 000 en 2007, 444 000 en 2008 et 557 000 en 2009, avec une épargne moyenne de 1 670 euros en 2009 (2 051 en 2007).

Il doit en partie son succès au fait que l’employeur doit abonder l’épargne de ses salariés dans la limite de trois fois le montant qu’ils apportent et à l’existence de cas de déblocage anticipé en capital. « En 2009, première année pour laquelle des données détaillées sur les déblocages sont disponibles, écrit le rapporteur, sur les 15 000 déblocages, représentant un montant de 85 millions d’euros, plus de 60 % l’ont été de façon anticipée pour un montant de 42 millions d’euros, essentiellement d’après l’administration pour l’achat d’une résidence principale ». Et, en cas de déblocage pour cause de départ en retraite, « la sortie s’est faite exclusivement sous forme de capital et jamais sous forme de rente ». Plus grave, le rendement des Perco, investis dans les valeurs mobilières, n’est pas bon : entre 2007 et 2009, ce rendement a baissé de -6 %. Ce n’est pas la situation des marchés financiers aujourd’hui qui arrangera les choses.

Le Perp, à la différence du Perco, est un dispositif auquel on souscrit de manière individuelle, tout comme d’autres produits, Préfon pour les fonctionnaires, Corem (ex-Cref) pour les adhérents mutualistes, le CRH pour le personnel hospitalier et les plans Madelin pour les artisans, commerçants et professions libérales. Ces dispositifs ont en commun de prévoir des exonérations de cotisations sociales sur les montants épargnés, de servir une rente à leurs bénéficiaires à l’âge de la retraite imposées au titre de l’impôt sur le revenu. Le seul cas de sortie en capital est prévu pour l’acquisition de la résidence principale pour au plus 20 % des droits constitués. Ces dispositifs sont d’ampleur modeste puisque 4,1 millions de personnes seulement sont couvertes, l’épargne retraite se développant d’abord dans le cadre de l’entreprise avec cet inconvénient que l’importance des taux de déblocage anticipé « fait qu’ils ne peuvent être considérés pleinement comme des systèmes d’épargne retraite » ;

METTRE FIN À « DES EFFETS D’AUBAINE »

Partant de là, la Cour des comptes pointe un certain nombre de problèmes . D’abord une extrême complexité des règles sociales et fiscales applicables à ces produits. Les « spécificités portent sur la CSG et la CRDS, sur les cotisations sociales, sur l’impôt sur le revenu et sur l’ISF ». Ces régimes dérogatoires débouchent sur « un coût évalué » par la Cour des comptes à 2,4 milliards d’euros « principalement supporté par les organismes de Sécurité sociale, sans donner lieu à une compensation de la part de l’État ».

La Cour juge encore que ces dispositifs sont « mal orientés » et qu’il faut y remédier en commençant pas afficher plus précisément ce que sera la baisse du taux de remplacement des régimes de base qui rendra nécessaire le recours à l’épargne retraite. La Cour souhaite sur ce point que le COR actualise ses travaux de 2006 en prenant notamment en compte les changements de comportement induits par la réforme de 2003. Ensuite, la Cour déplore « une diffusion des produits d’épargne retraite très inégale ». Là encore, la Cour souhaite disposer de données plus précises sur le montant de ces compléments de pension au regard de l’avantage principal.

La Cour s’alarme encore de la sécurité insuffisante dont ces produits font l’objet, en particulier quand les placements sont réalisés en unités de compte ou quand les provisionnements ne sont pas suffisants (cas du Corem en 2002 et du CRH en 2008), et de l’insuffisante information des épargnants. Enfin, la Cour se demande s’il ne faut pas s’interroger sur « l’effet d’aubaine » dont bénéficient certaines catégories du fait d’un avantage fiscal consenti à quelques catégories triées sur le volet (fonctionnaires, professions libérales, commerçants) et « réorienter les aides vers des catégories pour lesquelles celles ci sont les plus nécessaires ». C’est une bonne question sur laquelle la Cour des comptes aura sans doute l’occasion de revenir dans le cadre d’un prochain rapport qu’elle prépare sur les effets des réformes des dernières retraites. (source AEF)

… ou qu’on se pelotonnait contre le chauffage, voilà ce qui s’est passé cet été :

Rescrit fiscal 2/08/2011

L’administration fiscale admet que les cotisations versées pendant la période de portabilité obligatoire en application de l’ANI du 11/01/2008, y compris la participation employeur, aux régimes de prévoyance complémentaire sont déductibles du revenu imposable l’année de leur versement, dès lors que le maintien de la couverture complémentaire correspond à la poursuite du contrat obligatoire dont bénéficiaient ces salariés avant la rupture de leur contrat de travail. Ces règles s’appliquent pour l’imposition des revenus 2009 et des années suivantes.

Cons. const. n° 2011-155 QPC du 29 juillet 2011

Pension de réversion réservée aux couples mariés : disposition conforme à la Constitution

• Considérant, en premier lieu, que le concubinage est défini par le seul article 515-8 du code civil comme « une union de fait, caractérisée par une vie commune présentant un caractère de stabilité et de continuité, entre deux personnes, de sexe différent ou de même sexe, qui vivent en couple » ; qu’à la différence des époux, les concubins ne sont légalement tenus à aucune solidarité financière à l’égard des tiers ni à aucune obligation réciproque ;

Considérant, en deuxième lieu, qu’en vertu de l’article 515-4 du code civil, les partenaires liés par un pacte civil de solidarité « s’engagent à une vie commune, ainsi qu’à une aide matérielle et une assistance réciproques » ; que « si les partenaires n’en disposent autrement, l’aide matérielle est proportionnelle à leurs facultés respectives » ; qu’en outre, ils sont « tenus solidairement à l’égard des tiers des dettes contractées par l’un d’eux pour les besoins de la vie courante » ; qu’ainsi, contrairement aux personnes vivant en concubinage, les partenaires sont assujettis à des obligations financières réciproques et à l’égard des tiers ; que, toutefois, les dispositions du code civil ne confèrent aucune compensation pour perte de revenus en cas de cessation du pacte civil de solidarité au profit de l’un des partenaires, ni aucune vocation successorale au survivant en cas de décès d’un partenaire ;

Considérant, en troisième lieu, que le régime du mariage a pour objet non seulement d’organiser les obligations personnelles, matérielles et patrimoniales des époux pendant la durée de leur union, mais également d’assurer la protection de la famille ; que ce régime assure aussi une protection en cas de dissolution du mariage ;

Considérant, par suite, que le législateur a, dans l’exercice de la compétence que lui reconnaît l’article 34 de la Constitution, défini trois régimes de vie de couple qui soumettent les personnes à des droits et obligations différents ; que la différence de traitement quant au bénéfice de la pension de réversion entre les couples mariés et ceux qui vivent en concubinage ou sont unis par un pacte civil de solidarité ne méconnaît pas le principe d’égalité ;

Considérant que l’article L. 39 du code des pensions civiles et militaires de retraite n’est contraire à aucun autre droit ou liberté que la Constitution garantit.

La Loi Fourcade (HPST) n° 2011-940 a été adoptée le 10 août 2011.

Le Conseil constitutionnel a décidé le 4 août 2011 que l’article 54 qui d’une part renvoyait au pouvoir réglementaire le soin de fixer les règles de conventionnement souscrit entre les professionnels de santé, les établissements de santé ou les services de santé et une mutuelle, une entreprise régie par le code des assurances, une Institution de prévoyance ou leur gestionnaire de réseaux et, d’autre part, ouvrait, à titre expérimental et en dérogation au code de la mutualité, la possibilité aux mutuelles de différencier le niveau des prestations fournies à leurs adhérents lorsque ceux-ci font appel à un professionnel, un établissement ou un service de santé membre d’un réseau de soins avec lequel elles ont contracté, avait été adopté selon une procédure contraire à la constitution et devait par conséquent être déclaré inconstitutionnel.

Décret n° 2011-916 du 1^er août 2011 (JO 2/08/2011)

La durée d’assurance nécessaire pour bénéficier d’une pension de retraite à taux plein et la durée des services et bonifications nécessaire pour obtenir le pourcentage maximum d’une pension civile ou militaire de retraite sont fixées à 166 trimestres pour les assurés nés en 1955.

Décret n° 2011-934 du 1er août 2011 (JO 4/08/2011)

Porte à 1 an et demi (au lieu d’un an) les périodes de chômage non indemnisées en début de carrière prises en compte comme périodes d’assurance pour l’ouverture du droit à pension de retraite, sans que plus de 6 trimestres d’assurance puissent être validés à ce titre.

Ces dispositions s’appliquent aux périodes de chômage involontaire non indemnisé postérieures au 31 décembre 2010.

Circulaire CNAV 2011-49 du 7/07/2011 : relative à la retraite pour pénibilité

Circulaire CNAV 2011-56 du 2/08/2011 : relative aux impacts de la loi du 9 novembre 2010 sur le passage à la retraite des titulaires de l’allocation de cessation anticipée des travailleurs de l’amiante (ATA).

Circulaire CNAV 2011-56 du 2/08/2011 : relative au remboursement des versements pour la retraite.

Circulaire CNAV 2011-59 du 8/08/2011 : relative aux impacts du recul de l’âge légal et de l’âge du taux plein sur l’ASPA et l’ASI.

Circulaire CNAV 2011-61 du 11/08/2011 : relative aux impacts sur les modalités d’application du cumul emploi-retraite total des articles 18 et 20 de la loi n° 2010-1330 du 9 novembre 2010 portant réforme des retraites

Circulaire AGIRC ARRCO 2011 – 12- DRE du 22/07/2011

Les bureaux des Conseils d’administration de l’Agirc et de l’Arrco ont donné leur accord à la demande d’application de la clause de respiration présentée pour les exploitations agricoles de la Côte-d’Or.

Cette décision permet aux exploitations qui en feront la demande de regrouper leurs adhésions auprès de la CAMARCA et d’AGRICA RETRAITE AGIRC, institutions désignées au répertoire professionnel. Les exploitations ont individuellement la possibilité de demander leur rattachement à la CAMARCA jusqu’au 31/12/2012.

Circulaire AGIRC ARRCO 2011 – 10- DRE du 7/07/2011

Exposé des nouvelles conditions d’attribution des majorations familiales Agirc et Arrco pour les retraites prenant effet à compter du 1er janvier 2012.
Exposé des nouvelles conditions de service d’une pension de réversion Agirc sans condition d’âge pour les décès postérieurs au 31 décembre 2011.

Présentation le 25/08/2011 des mesures destinées à réduire le déficit public

-       L’abattement pour frais professionnels qui minore l’assiette de calcul de SG passerait de 3 à 2 % et serait limité aux seuls revenus ayant la nature d’un salaire.

Les contributions patronales aux dispositifs de retraite et prévoyance ne bénéficieraient donc plus de cet abattement.

-       Augmentation du forfait social de 6 à 8 %

-       Hausse de la taxe sur les conventions d’assurance applicables aux contrats solidaires et responsables de 3,5 à 7 %.

La taxe applicable aux autres contrats de complémentaires santé serait portée de 7 à 9 %

CJUE 21/07/2011, C-159/10 et C-160/10 Fuchs

La directive 2000/78/CE du Conseil, du 27 novembre 2000, portant création d’un cadre général en faveur de l’égalité de traitement en matière d’emploi et de travail, ne s’oppose pas à une loi, telle que la loi relative à la fonction publique du Land de Hesse (Hessisches Beamtengesetz), telle que modifiée par la loi du 14 décembre 2009, qui prévoit la mise à la retraite d’office des fonctionnaires à vie, en l’occurrence les procureurs, lorsqu’ils atteignent l’âge de 65 ans, tout en leur permettant de continuer à travailler, si l’intérêt du service l’exige, jusqu’à l’âge maximal de 68 ans, pour autant que cette loi a pour objectif d’établir une structure d’âge équilibrée afin de favoriser l’embauche et la promotion des jeunes, d’optimiser la gestion du personnel et par là même de prévenir les litiges éventuels portant sur l’aptitude du salarié à exercer son activité au-delà d’un certain âge et qu’elle permet d’atteindre cet objectif par des moyens appropriés et nécessaires.

Pour que soit démontré le caractère approprié et nécessaire de la mesure concernée, celle-ci ne doit pas apparaître déraisonnable au regard de l’objectif poursuivi et doit être fondée sur des éléments dont il appartient au juge national d’apprécier la valeur probatoire.

Une loi, telle que la loi relative à la fonction publique du Land de Hesse, telle que modifiée par la loi du 14 décembre 2009, qui prévoit un départ à la retraite obligatoire des procureurs lorsqu’ils atteignent l’âge de 65 ans, ne présente pas un caractère incohérent en raison du seul fait qu’elle leur permet dans certains cas de travailler jusqu’à l’âge de 68 ans, qu’elle contient, en outre, des dispositions destinées à freiner les départs à la retraite avant l’âge de 65 ans et que d’autres dispositions législatives de l’État membre concerné prévoient le maintien en activité de certains fonctionnaires, notamment certains élus, au-delà de cet âge ainsi qu’un relèvement progressif de l’âge de la retraite de 65 à 67 ans.

La loi de finances rectificative pour 2011 portant la réforme de la fiscalité du patrimoine a été définitivement validée par le conseil constitutionnel le 28 juillet dernier et consacre notamment l’allégement du barème de l’ISF et la suppression du bouclier fiscal.    C’est sur le rappel des principales mesures que ce blog vous souhaite de bonnes vacances…

Allégement du barème de L’ISF

Le seuil d’imposition de l’impôt de solidarité sur la fortune (ISF) est relevé, dès l’impôt dû au titre de cette année, de 800 000 à 1,3 million d’euros. Ainsi les contribuables dont le patrimoine est inférieur à ce seuil ne sont désormais plus imposables à l’ISF. Les autres contribuables ont, quant à eux, jusqu’au 30 septembre pour souscrire leur déclaration ISF et payer l’impôt calculé selon le barème actuellement en vigueur. Puis, à compter de 2012, un taux d’imposition unique s’appliquera au patrimoine taxable dès le 1^er euro, ce taux étant de :

-  0,25 % entre 1,3 et 3 millions d’euros de patrimoine net taxable, à déclarer en même temps que les revenus, l’ISF étant mis en recouvrement ultérieurement.

-  0,50 % au-delà de 3 millions d’euros de patrimoine à mentionner sur une déclaration d’ISF, déclaration devant s’accompagner du paiement de l’impôt.

Toutefois, afin d’atténuer les effets de ces seuils, un dispositif de décote sera introduit pour les patrimoines compris entre 1,3 million et 1,4 million d’euros et pour ceux compris entre 3 millions et 3,2 millions d’euros.

Suppression du bouclier fiscal

Le bouclier fiscal s’appliquera pour la dernière fois aux revenus réalisés en 2010, ce dispositif étant supprimé à compter du 1^er janvier 2013. Pour ses deux dernières années d’application, la restitution de la créance que détient le contribuable sur l’état ne donnera en principe pas lieu à un remboursement, mais à une imputation à opérer sur la cotisation d’ISF dû au titre de la même année et des années suivantes le cas échéant.

Alourdissement des droits de donations et successions

Outre le relèvement du taux d’imposition des deux tranches les plus élevées du barème des droits de successions en ligne directe, la loi supprime les réductions de droits de donations liées à l’âge du donateur. Toutefois, ces réductions demeurent applicables pour les donations de parts ou d’actions de sociétés ou d’une entreprise individuelle si un pacte de conservation des titres ou de l’entreprise a été signé.

De plus, la loi porte le délai de rappel fiscal des donations de 6 à 10 ans, ce délai étant celui qu’il convient d’attendre pour bénéficier de nouveau à plein notamment des abattements fiscaux. Un dispositif de lissage transitoire est mis en place pour permettre une entrée en vigueur progressive de cette disposition. (source Les Echos)

Loi n° 2011-900 du 29 juillet 2011, JO du 30

• Après un we à varsovie ou j’ai été invitée par  l’IPSE pour une intervention sur « les personnes, l’intérêt général : quelles prises en compte par les organismes mutualistes, paritaires et coopératifs », j’ai eu l’occasion d’échanger avec certains participants sur la réforme fiscale proposée par Thomas Piketty. Pour alimenter ce débat (dans lequel je ne m’estime pas compétente pour émettre un avis) voici un article de Challenge qui n’engage que ses auteurs mais qui est interressant par les statistiques assez complètes auquel il se réfère :
• «  CE palmarès des 500 fortunes professionnelles françaises est le quinzième que publieChallenges. C’est donc un anniversaire qui compte, et qui permet d’analyser la façon dont notre société a évolué en une décennie et demie. Le constat est édifiant: des 500 fortunes que nous classions il y a quinze ans, moins de six sur dix figurent encore dans cette édition. Sur notre radar, par exemple, plus de traces des Guichard (Casino), Defforey (Carrefour), Dubois (Castorama)… Non pas que ces fortunes de la distribution, caractéristiques de la France des Trente Glorieuses, aient disparu, mais elles se sont diluées. En vendant leur société à un concurrent ou à un fonds, les entrepreneurs se sont transformés en rentiers. Et disparaissent de notre classement, qui ne s’intéresse qu’aux fortunes qui continuent de faire croître l’économie.

En outre, les riches familles qui sont restées à la barre de leur groupe, comme les Arnault (1ère fortune de France avec 21,2 milliards d’euros), les Mulliez (2e, 21 milliards), les Bolloré (10e, 3,8 milliards) ou les Bouygues (22e, 2,3 milliards) n’ont pas fait le mauvais choix. Car, en quinze ans, la valeur de leur patrimoine a explosé, comme en témoigne l’évolution de la fortune de la famille Dassault, passée de 1,5 milliard d’euros en 1996 à 7,5 milliards. Les Bettencourt (3e, 17,5 milliards), dont le patrimoine a été exposé aux Français depuis les disputes entre la mère Liliane et sa fille Françoise, n’ont pas eu à souffrir de ce déballage: leurs 31% d’actions de L’Oréal ont triplé de valeur en quinze ans.

Cette bonne « fortune », pour reprendre le mot que Liliane Bettencourt a toujours préféré à « richesse », se retrouve à tous les niveaux de notre classement des 500: alors qu’il suffisait en 1996 de 14 millions d’euros pour y entrer, il en faut aujourd’hui au moins 60. En quinze ans, notre Fmic (fortune minimale pour intégrer le classement) a donc quadruplé. Le Smic n’a progressé, lui, que de 57 % sur la période. Et le PIB français a fait à peine mieux (+ 63 %). Sur quinze ans, les fortunes ont donc crû six fois plus vite que la moyenne de l’économie du pays ou que ses rémunérations les plus basses.C’est évidemment l’évolution de la Bourse qui a permis à un tel fossé de se creuser. Après la faillite de la banque Lehman Brothers (chute de 42% pour l’indice CAC 40 en 2008), les cours se sont repris ces deux dernières années (+ 20%). Ils ont permis à certaines valeurs de retrouver des sommets, et ont entraîné une forte revalorisation de la participation de leurs principaux actionnaires. Surtout quand la spéculation s’en est mêlée. L’offensive sur Hermès lancée par Bernard Arnault, désormais propriétaire de 20% des titres, a boosté le cours de Bourse du sellier. La capitalisation d’Hermès est passée de 11 à 19 milliards d’euros en quelques mois. Et la fortune des principales branches héritières, propriétaires de 62% du capital, est passée de 7,5 milliards à 12 milliards d’euros.

La crise n’est donc plus qu’un mauvais souvenir pour les riches. La France se réveille, et se révèle étonnamment favorisée sur ce terrain fertile. Si l’on en croit une étude du Credit Suisse publiée en septembre dernier, l’Hexagone compterait 2,2 millions de foyers millionnaires en dollars, naturellement devancé par les Etats-Unis et le Japon, mais loin devant l’Allemagne (1,6 million), l’Italie (1,4 million) et le Royaume-Uni (1,2 million). Cette estimation est certes beaucoup plus importante que le nombre d’assujettis à l’Impôt de solidarité sur la fortune (560.000), qui s’appliquait, avant sa réforme en cours, justement à un niveau proche du million de dollars (760.000 euros). Mais on se souvient que l’ISF laisse de côté les actifs professionnels. Avec un millionnaire pour trente habitants, la densité française serait donc la plus élevée au monde! Par rapport aux autres pays de l’Union européenne, l’écart s’explique par les placements fructueux dans la pierre, le faible endettement, et aussi, selon la banque helvète, par « des inégalités de fortune plus élevées que chez ses voisins ».

« Inégalités ». Le mot qui fâche est lâché. Le système social redistributif à la française est bel et bien en panne depuis la fin des années 1990. Il y a un an, Challenges avait publié avec l’Ifop un sondage qui montrait que 69% des Français jugeaient leur société profondément injuste. Pourtant, les chiffres publiés par le Conseil des prélèvements obligatoires sont formels: la France est l’un des rares pays développés où, entre 1985 et 2005, l’écart de revenus entre les 10% les plus pauvres et les 10% les plus riches (de 1 à 5) a diminué -c’est même celui où il a reculé le plus. Mais ce qui est nouveau, et qui a été mis en évidence par une étude de l’économiste Camille Landais, c’est que les inégalités explosent par le haut. C’est en effet à l’intérieur des 10% de foyers les plus aisés -étudiés pour la première fois par Camille Landais- qu’a été faite la plus surprenante découverte: alors que les revenus de 90% des foyers ont progressé de 5% entre 1998 et 2005, ils ont grimpé de 9% pour les 10% au-dessus, de 20% pour le 1% des plus riches, de 32% pour le 0,1% de super-riches (35.000 foyers) et de 43% pour le 0,01% de mégariches (3.500 foyers). Deux explications à ces disparités: les très hautes rémunérations sont les seules à avoir crû à très grande vitesse, et ont d’ailleurs propulsé certaines stars du business dans notre classement (Charles Edelstenne de Dassault Systèmes, Maurice Lévy de Publicis…). Surtout, à ce niveau, les revenus du patrimoine prennent le pas sur ceux du travail (les deux tiers des revenus des 3.500 les plus riches proviennent de loyers, intérêts, dividendes, plus-values). Or ce sont ces revenus-là qui ont le plus performé… et qui sont les moins imposés.

Moins voyante et moins bien connue statistiquement, l’inégalité des patrimoines -écart de 1 à 400 entre les 10% les plus pauvres et les 10% les plus riches- s’est aussi accrue ces dernières années, surtout parmi les mieux dotés, comme l’ont montré les travaux de l’économiste Thomas Piketty. Quoi de commun entre les 10% de privilégiés (3,5 millions de foyers) qui gagnent en moyenne 80.000 euros par an et possèdent un patrimoine d’environ 500.000 euros, et, au sommet de la pyramide, le 0,01% (3.500 foyers) qui jouit de 3,5 millions de revenus annuels et d’actifs supérieurs à 50 millions d’euros? C’est comme si la lutte des classes s’était déportée vers le haut. « Les Français ont toujours été susceptibles sur les questions d’égalité et d’argent, rappelle Frédéric Dabi, directeur général adjoint de l’Ifop. Mais avant, le ressentiment venait surtout des classes populaires, de la gauche. Aujourd’hui, il imprègne toutes les classes, traverse les clivages politiques. Les entrepreneurs, les cadres, les patrons de PME sont aussi excédés par les privilèges excessifs de cette oligarchie qui n’est plus sur leur planète. »Jean-Hervé Lorenzi, président du Cercle des économistes, ajoute un élément à cette ombre portée sur les classes les plus privilégiées: leur manque d’intérêt pour la chose collective. « En public, elles sont muettes sur leur vision économique ou sociale, leurs idées pour redresser la France, regrette l’économiste de la Compagnie financière Edmond de Rothschild. En privé, c’est pire: beaucoup sont cyniques ou déclinistes. » Le peu d’enthousiasme exprimé en France pour la croisade de Bill Gates et Warren Buffett et leur engagement à redistribuer la moitié de leur fortune est aussi symptomatique d’un capitalisme frileux et vieillissant. Même la famille Bettencourt, qui a pourtant créé la fondation la mieux dotée de France (750 millions d’euros de capital), n’a pas encore réussi à donner une âme à son projet philanthropique. L’affaire Banier a laissé des traces, au point que la fondation Bettencourt Schueller n’a toujours pas trouvé de directeur général.

Cette tentation immobiliste est le parfait reflet de fortunes principalement transmises. Une récente étude de la Société générale et de Forbes qui répertorie l’origine du patrimoine des milliardaires montrait ainsi que 67% des fortunes françaises provenaient d’un héritage, à peu près comme en Allemagne (64%) ; à l’inverse, aux Etats-Unis, 68% des « dix zéros » sont des self-made-men et même 80% au Royaume-Uni! Louis-Dreyfus (7e patrimoine français, 6,6 milliards), Peugeot (15e, 3 milliards), Hermès, Rothschild sont des fortunes plus que centenaires. Et même les grands bâtisseurs des années 1980, François Pinault (5e, 8,1 milliards) ou Jean-Claude Decaux (11e, 3,4 milliards), n’ont rien de plus pressé que de fonder à leur tour une dynastie.Parmi les 51 milliardaires de notre classement, un seul est parti de rien il y a dix ans, en bricolant dans son garage: Xavier Niel (12e, 3,2 milliards), le fondateur d’Iliad-Free et inventeur de la Freebox. Plus bas dans les rangs de nos « 500″, il y a de belles surprises, comme Thierry Ehrmann, fondateur de la société internet Artprice, entré cette année dans notre classement. Mais elles sont trop rares. Son patrimoine est passé de 17 à… 90 millions d’euros en un an sur une belle intuition: Artprice va bientôt pouvoir, grâce à de nouvelles dispositions européennes, réaliser des transactions entre ses clients sans passer par un intermédiaire. Et comme Sotheby’s, Christie’s et Artcurial, percevoir de confortables honoraires sur ces ventes en ligne.L’écrivain François de Closets, grand pourfendeur des corporatismes, s’inquiétait dans nos colonnes du manque de brassage des classes les plus aisées: « L’économie de marché tire sa dynamique de l’inégalité. Pouvoir entreprendre, s’enrichir, c’est le moteur de la société capitaliste. Mais, pour être accepté, cet enrichissement doit être accessible à tous ceux qui ont la motivation et le talent. Et il faut qu’il rémunère un risque, pas des privilèges acquis. »

Surtout, la perception d’injustice dans l’opinion est aiguisée par le fait que l’impôt ne joue plus son rôle de redistribution. Et les révélations publiées autour de la famille Bettencourt n’ont fait qu’accentuer ce sentiment. La dispute entre la propriétaire de la troisième fortune de France et sa fille a mis au jour son imposition réelle: comparée à ses revenus colossaux (280 millions de dividendes en 2009), sa feuille d’impôt apparaît particulièrement légère (40 millions). Rien d’illégal dans le montage. Simplement une illustration caricaturale des effets pervers du bouclier fiscal, dont Liliane Bettencourt a été la plus importante bénéficiaire en France -un chèque de l’Etat de 32 millions en 2009-, et de la maîtrise des holdings. En pleine affaire Bettencourt, sept Français sur dix réclamaient la suppression du bouclier fiscal, selon un sondage BVA.D’après les chiffres du rapporteur à la commission des Finances de l’Assemblée, Gilles Carrez (UMP), les trois quarts des 191 patrimoines les plus importants assujettis à l’ISF (65 millions d’euros au minimum) ont profité du bouclier fiscal, qui leur a permis de diviser par six leur impôt. Et concernant l’utilisation des holdings, la France est, selon Michel Taly, fiscaliste chez Arsene Taxand, « un quasi-paradis fiscal »: ces structures profitent d’une décote de 20% de leurs actifs, ne subissent pratiquement pas l’impôt sur les sociétés, peuvent déduire leurs dettes en cas d’achat de titres et ne sont pas taxées sur les plus-values en cas de cession de titres. Les ultrariches en usent à l’envi: les Bettencourt (Téthys), les Dassault (GIMD), Bruno Bich (MBD), Romain Zaleski (Carlo Tassara)…

Dans leur dernier ouvrage, « Pour une révolution fiscale » (Le Seuil), Thomas Piketty et Camille Landais ont démontré que le système fiscal français devenait régressif à partir du seuil des 1% les plus riches. L’Insee a constaté que ces privilégiés profitaient d’une ponction fiscale limitée à 20% de leurs revenus, largement inférieure au taux d’imposition de bien des cadres et des professions libérales. Effet d’une imposition plus douce sur les revenus du patrimoine, et des niches. Ainsi, l’investissement outre-mer via le Girardin industriel a été une excellente affaire pour nombre de très riches contribuables qui ont bénéficié de réductions d’impôts jusqu’à 140% de la mise. Même leurs plaisirs et leurs passions bénéficient d’intéressantes ristournes fiscales. Les chasses sont, dans le cadre fiscal des forêts, largement exonérées d’ISF et de droits de succession. Exonérées aussi totalement: les œuvres d’art, les voitures de collection et les propriétés viticoles. Que penser des 32 contribuables qui en 2010 déclaraient plus de 16,5 millions de patrimoine imposable, mais moins de 3.500 euros annuels de revenus?

A l’heure où les finances publiques sont exsangues, où les hausses d’impôts semblent inévitables, l’évaporation fiscale chez les riches, parfaitement légale, ne passe plus. Nicolas Sarkozy, plombé autant par sa soirée de victoire au Fouquet’s que par le bouclier fiscal, est stigmatisé comme le « président des riches ». Et pourtant, « matraquer les riches n’apportera pas les milliards manquants et risque de les pousser à l’exil, avertit l’économiste Christian Saint-Etienne. Mais rétablir au moins une équité fiscale est un préalable, un symbole, sans quoi les Français n’accepteront pas de faire des sacrifices ». Les grandes fortunes sont donc prévenues: elles devront elles aussi participer à l’effort. L’admettront-elles? « 

par Gaëlle Macke et Eric Tréguier, journaliste et chef de la rubrique « Finances privées » à Challenges